29 setiembre 2014

Territorios indígenas de conservación, otra deuda del proyecto del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, por María Victoria Galleguillos

María Victoria Galleguillos
Nota de la editora: Seguimos con las opiniones personales de los estudiantes de la clínica ambiental, segundo semestre de 2014, aclarando que éstas no comprometen ni a la editora, ni al curso ni a la Facultad.

María Victoria Galleguillos Alvear es estudiante de 5to año de Derecho de la Universidad de Chile. Además de haber cursado Derecho Ambiental y la Clínica Ambiental, es procuradora de la ONG Fiscalía del Medio Ambiente.

Recientemente se anunció que el esperado trámite legislativo de la reforma al Código de Aguas deberá ser pospuesto dado que dos artículos de las indicaciones que enviará el Ejecutivo deberán pasar por Consulta Indígena. Esta noticia, sin duda positiva desde la perspectiva del cumplimiento por parte del Estado chileno de sus obligaciones internacionales,  lamentablemente rememora como en el pasado reciente esta obligación ha sido flagrantemente infringida. Lo anterior ha dado lugar a numerosos proyectos de ley que a pesar de afectar directamente a los pueblos indígenas, olvidan en su elaboración incluso su calidad de potenciales regulados.

El proyecto de ley para la creación del Servicio de Biodiversidad y ÁreasProtegidas y del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, el cual formó parte de las 50 medidas de los primeros 100 días del gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, refleja la práctica antes descrita: priorizó la rapidez en su ingreso al cumplimiento de la obligación de consulta previa. 

La iniciativa legal en cuestión tiene en sus principales objetivos regular de forma sistémica y en coherencia con los principios del derecho ambiental  las áreas protegidas del estado y de agentes privados. Es en este aspecto, referido a quien toma las decisiones en las áreas protegidas, es decir en relación a su gobernanza, en donde me gustaría enfatizar la reflexión.

La forma clásica de gobernanza de las áreas protegidas es dejar en manos del Estado la totalidad de la toma de decisiones relativas a ellas, sin embargo en las últimas décadas se ha instalado la necesidad de extender el alcance de los sistemas legales de protección a actividades de preservación realizadas por otros actores. Esta decisión se encuentra principalmente determinada por la aceptación de la insuficiencia de la protección estatal frente a las crecientes amenazas a los ecosistemas.

La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), establece dentro de sus directrices 4 modalidades de gobernanza en materia de áreas protegidas las cuales están radicadas en: gobierno, comunidades indígenas, privados y cogestión. La iniciativa legislativa antedicha, sin embargo, solo considera dos categorías: el Estado y los privados.

La ausencia de una consagración expresa a la cogestión como modelo de gobernanza puede ser enmendable mediante acuerdos de participación entre los distintos actores, sin embargo la falta de una regulación de territorios indígenas de conservación (TICs), tiene un carácter grave e insoslayable.

Las iniciativas de conservación de territorios indígenas merecen un régimen diferenciado por numerosas razones. Entre ellas un modelo de regulación especial es la forma más eficaz de dar cumplimiento a los compromisos internacionales del Estado establecidos en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Originarios y en forma especial con el Convenio sobre la Diversidad Biológica el cual reconoce el valor particular de los estilos tradicionales de conservación de las comunidades indígenas.

Los TICs son definidos por la UICN como “sitios, territorios, paisajes terrestres y marinos, y lugares sagrados conservados – que son administrados y manejados por pueblos indígenas y comunidades locales”. Esta tipología de gobernanza, se diferencia radicalmente de aquella radicada en el Estado o en privados, pues prevén como actor principal a una comunidad con una estrecha relación con el territorio, la cual define su cultura e identidad en torno a él. La regulación de las TICs no solo permitirá una mejor y más inclusiva conservación de la biodiversidad, sino también una forma en que el Estado chileno pueda avanzar en la enmienda de una historia con abierta vulneración de las tierras, derechos y cultura de los pueblos originarios.

Actualmente los territorios indígenas de conservación no tienen amparo legal. Probablemente el actual proceso de discusión y generación de un nuevo enfoque estatal en materia de áreas protegidas sea el escenario más idóneo para rescatar a las comunidades como actores relevantes en la conservación de los ecosistemas nacionales. Sin embargo, la ausencia de consulta de este proyecto de ley y la actual redacción del mismo hacen parecer que la llamada “herencia” de marginalización de los pueblos indígenas que tiene el Estado chileno, no sea solo una carga del pasado sino una práctica vigente.

23 setiembre 2014

Facultad de la Superintendencia del Medio Ambiente para requerir ingreso al SEIA, por Fernanda Skewes

Nota de la editora: Retomamos la entrega de las columnas de opinión de los alumnos y alumnas del curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, conocido como "La clínica ambiental". Entre las competencias que esperamos que nuestros estudiantes desarrollen, además de aquellas relacionadas con la intervención en conflictos ambientales mediante diferentes vías, está el desarrollo de opiniones informadas y críticas y su expresión en distintos formatos, como por ejemplo, una columna de opinión. 

Fernanda Skewes
La autora de esta columna es Fernanda Skewes, alumna de 5to año, quien además de cursar la clínica ambiental es ayudante ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental.

Por sus repercusiones en la manera en que se incoan los procedimientos administrativos sancionatorios de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), resulta de interés analizar algunos de los puntos levantados en la sentencia de 22 de mayo del presente año del Segundo Tribunal Ambiental, que se pronunció sobre la reclamación de Inmobiliaria Alameda S.A. en contra de la resolución de la SMA que requirió el ingreso del proyecto inmobiliario “Santiago Downtown” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), en causa R-15-2013. 

Para una mejor comprensión del problema, debe tenerse presente lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LO-SMA”), que en su artículo 35 letra b) dispone que le corresponde a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de que se infrinja la legislación ambiental, por “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”), sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i), j), y k) del artículo 3º.”  Por su parte, el artículo 3 en sus letras i) e j) dispone que entre las funciones y atribuciones de la SMA, se encuentra la de requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción: en primer lugar, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una RCA, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente (letra i); y en segundo lugar, a los titulares de RCA, para que sometan al SEIA las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, requieran de una nueva RCA (letra j).

Ahora bien, en la sentencia del caso Santiago Downtown, el Tribunal señaló que la comprobación que realiza la SMA para determinar si un proyecto debe o no ingresar al SEIA debe realizarse en el contexto de un procedimiento administrativo sancionador, pues la infracción del artículo 35 letra b) es de carácter formal, siendo lo fundamental dentro del tipo infraccional el no contar con una RCA, debiendo tenerla. De esta manera, para acreditar la concurrencia de un incumplimiento a la legislación ambiental, durante el procedimiento administrativo debe discutirse si existe o no una obligación de ingresar el proyecto al SEIA, permitiéndose al titular la posibilidad de efectuar descargos, lo que se encontraría en línea con el principio de contradictoriedad consagrado en el artículo 10 de la Ley N° 19.880 de Bases del Procedimiento Administrativo (“LBPA”). 

No obstante, estimo que la manera en que el Tribunal ha interpretado la facultad de requerir ingreso de la SMA ante un caso de ejecución o modificación de proyectos sin contar con RCA no es concordante ni con el texto expreso de la ley, ni con los objetivos de la misma; por las razones que paso a exponer.

En primer lugar, de lo dispuesto en los artículos en cuestión se desprende que en caso de que la SMA tome conocimiento de que, concurriendo los requisitos que dispone el ordenamiento jurídico para que un proyecto se someta al SEIA, el titular no haya realizado las gestiones necesarias para obtener una RCA que le permita realizar dichas actividades; requerirá al titular para que someta su proyecto o actividad al SEIA, y lo sancionará en caso de persista en el incumplimiento. Una interpretación diversa, como la del Tribunal, torna incomprensible el hecho de que la ley otorga a la SMA la facultad específica de requerir al titular que ingrese su proyecto al SEIA, bajo apercibimiento de sanción; en lugar de disponer derechamente que sancione al titular en caso de que incurra en un supuesto de elusión.

En segundo lugar, el Tribunal confunde el procedimiento administrativo de fiscalización ambiental con el procedimiento administrativo sancionador que inicia la SMA cuando requiere al titular que ingrese su proyecto al SEIA. Ello, pues el Tribunal señala el inicio al procedimiento sancionatorio por la infracción contenida en el artículo 35 letra b), encuentra su fundamento en el hecho de que “existan antecedentes de que el titular del proyecto no ingresó su proyecto debiendo hacerlo”; lo que nos obligaría a entender que la SMA no puede realizar un “examen de admisibilidad” de las denuncias sometidas a su conocimiento, que es lo propio de una etapa de investigación previa.

No obstante, parece razonable entender que si el denunciante señala que un proyecto inmobiliario no cuenta con RCA a pesar de exceder la carga ocupacional señalada en el Reglamento del SEA, no sea deseable que la SMA, en un acto de fe, inmediatamente dé inicio a un procedimiento administrativo sancionador para que el dueño del edificio controvierta que su proyecto deba contar con una RCA favorable. Por el contrario, lo que correspondería es que se ponderen los antecedentes recibidos; de ser necesario, se realicen fiscalizaciones; y luego, si es pertinente, se deriven los antecedentes a la Unidad encargada de la instrucción de los procedimientos sancionatorios (UIPS), la que dará inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio una vez que efectúe la formulación de cargos, según lo dispone el artículo 49 de la LO-SMA.

En tercer lugar, el Tribunal entiende que recibida la denuncia, acto seguido la SMA debe incoar un procedimiento administrativo sancionador en contra del denunciado. En dicho procedimiento recibirá los descargos, constatará si realmente hubo un incumplimiento a la legislación ambiental, y hecho lo anterior, recién dictará la resolución que formula cargos, que en realidad no es sino la resolución que constata una infracción de corte formal (el no contar con RCA, debiendo hacerlo). Si el sancionado es contumaz, y no ingresa el proyecto al SEIA dentro del plazo otorgado al efecto, entonces incurrirá en una nueva infracción, que es la tipificada en el artículo 35 letra b) de la LO-SMA; debiendo ser sancionado por esa conducta, distinta de la primera. Es decir, existirían dos infracciones: la primera, por no contar con RCA, debiendo hacerlo; la segunda, por haber no haber acatado la orden de ingresar el proyecto al SEIA, a pesar de haber sido apercibido por la SMA. El problema de la tesis del Tribunal es que extiende el ámbito del procedimiento administrativo sancionador a una fase anterior a hito que da inicio al mismo, que es la formulación de cargos. Además, entiende que ello es necesario para garantizar el principio de contradictoriedad establecido en la LBPA; el cual a mi juicio se encuentra enteramente cautelado, toda vez que en ningún momento durante la instrucción del procedimiento sancionador se impide al titular efectuar descargos. De hecho, en el requerimiento de ingreso realizado al proyecto “Plantel Porcino Tarmar Paine”,  la SMA dejó sin efecto el procedimiento iniciado en contra del titular tras ponderar sus descargos y los antecedentes enviados por los organismos sectoriales.

Finalmente, la tesis del Tribunal en nada coopera con la labor de la Superintendencia en propender al cumplimiento. En efecto, si revisamos los otros casos en que la Superintendencia ha tenido oportunidad de conocer situaciones de ejecución de proyectos sin contar con RCA, el requerimiento realizado por la autoridad ha sido efectivo, y en prácticamente todos los casos los titulares han presentado un programa de cumplimiento,[1] el que ha sido aprobado en la medida en que se cumplan con los requisitos establecidos en el D.S. N° 30, de 20 de agosto de 2012, que aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación. Es lo que ha ocurrido en el caso del proyecto “Conjunto Armónico Bellavista”  y del “Proyecto Hidroeléctrico Huilo Huilo”;  los cuales están siendo actualmente fiscalizados por la SMA. En cambio, ha rechazado los programas de cumplimiento cuando no cumplen con los requisitos del Reglamento: es el caso del proyecto “Loteo Riberas de la Dehesa”  y de la “Cervecería Kross”  (que en lugar de presentar un Programa de Cumplimiento, optó por efectuar descargos).

Las consideraciones anteriores debiesen ser tomadas en cuenta por el Tribunal a la hora de conocer futuras reclamaciones alegando una infracción al “debido proceso administrativo”; el que a mi juicio no se ve vulnerado por la manera en que hasta entonces la SMA conocía casos ejecución de proyectos o su modificación sin contar con una la RCA, debiendo tenerla.


[1] De los siete procedimiento sancionatorios incoados por elusión, en dos ocasiones no se presentaron Programas de Cumplimiento: es el caso del proyecto “Explotación Minera en Cerro El Roble” y de “Cervecería Kross”.,

















Compartir en tu Facebook

02 setiembre 2014

Energía y medio ambiente de la mano, por Valentina Durán

Publicada originalmente en El Quinto Poder el 25 de marzo de 2014.

Foto: El Quinto Poder
El reclamo por la judicialización de los proyectos y la falta de certeza jurídica para la inversión por razones ambientales apareció, según recuerdo, cuando la autoridad modificó la resolución de calificación ambiental de CELCO Valdivia, el 2005. Cíclicamente, la inquietud vuelve cuando se pronuncian los tribunales de justicia acogiendo recursos de protección en contra de proyectos como el de Central Castilla, o, recientemente, cuando el Segundo Tribunal Ambiental se inclinó por un criterio sancionador más estricto que el de la Superintendencia del Medio Ambiente en el caso de Pascua Lama.

Todavía algunos conciben la protección ambiental como un lomo de toro que se puede eliminar corrigiendo procedimientos o restringiendo la revisión de las decisiones de autoridad. Sin embargo no es posible limitar el derecho de las personas de reclamar ante un tribunal por los actos de autoridad, ya que existe una garantía constitucional que lo respalda.

Debemos recordar las causas profundas de esta conflictividad ambiental que llevan a que los ciudadanos se movilicen y busquen apoyo en los tribunales de justicia. Basta ver el contraste entre las utilidades que obtienen las empresas que extraen y procesan los recursos naturales, y las condiciones de vida de las comunidades vulnerables que se sienten en evidente desventaja ante el sistema. La falta de una política energética sustentable, junto con la ausencia de definiciones públicas y participativas sobre el territorio, han sido hasta ahora el terreno fértil para los conflictos. El sector privado también tiene una cuota de responsabilidad en una gestión que a veces olvida la importancia de respetar las normas y cumplir las condiciones bajo las cuales se aprueban los proyectos. 

La institucionalidad y la gestión ambiental pueden y deben ser mejoradas. Han existido dificultades y disparidades de criterios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), así como usos que desprestigian las instituciones e invitan a buscar la solución de los conflictos por la vía de las marchas y la presión política, como las decisiones en los casos de Barrancones y de Punta Alcalde. También se ha enlodado la institucionalidad ambiental por la vía normativa, cuando bajo el pretexto de actualizar el reglamento del SEIA, se exime de evaluación de impacto ambiental a proyectos que causan grave impacto, generándoles ventajas competitivas respecto de aquellas empresas que se sometieron a las reglas del juego anteriores. 

La Presidenta Bachelet será recordada por su importante reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, que creó el Ministerio y la Superintendencia del Medio Ambiente, separándolos del Servicio de Evaluación Ambiental, con altos estándares de acceso a la información ambiental. Es imperativo completar y mejorar la reforma y usar mecanismos preventivos como el instrumento de la evaluación ambiental estratégica, que el gobierno saliente no reglamentó, y dar los mayores recursos y presencia organizada a la Superintendencia del Medio Ambiente en todo el país. 

Para este período, la Presidenta se ha comprometido a imprimir a su nueva gestión el sello de la equidad ambiental y de la sustentabilidad. Su programa entiende, justamente, que el espacio para definir una política energética no es el SEIA, sino que apuesta por un nuevo y activo rol del Estado, que defina, con participación ciudadana, un ordenamiento territorial y una política energética de verdad. Al mismo tiempo, se disponen reformas para compensar las asimetrías entre los actores permitiendo mayor acceso a la participación ambiental. El anhelo ciudadano es que con una mirada sustentable, energía y medio ambiente vayan de la mano.

02 enero 2014

Entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, por Julio Herrera

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 estamos recapitulando las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".

La siguiente es del alumno del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Julio Herrera y refleja por supuesto, su opinión personal. Escrita en marzo de 2013.
Días más, días menos ¿Cuándo entró en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental?
Con fecha 28 de diciembre de 2012, el presidente de la Corte Suprema Sr. Rubén Ballesteros Cárcamo tomó juramento a los 3 ministros titulares y 2 suplentes que desde “esa fecha” conforman el Segundo tribunal Ambiental. Sin embargo, en el acta de instalación del tribunal en comento, publicada con fecha 02 de enero de 2013 en el diario oficial, se señala en sus puntos 2 y 4 lo siguiente:
En Santiago, a 28 de diciembre de 2012, reunido el Segundo Tribunal Ambiental, presidido por el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez y con la asistencia de los Ministros Titulares señores Rafael Asenjo Zegers y Sebastián Valdés de Ferari ha acordado lo siguiente:
2. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.600, el Segundo Tribunal Ambiental, al jurar con fecha de hoy ante el Sr. Presidente de la Corte Suprema sus Ministros, tanto Titulares como los Suplentes, ha entrando en funcionamiento, constituyendo de este modo el primero en el país, con competencia nacional, hasta la instalación del Primer y Tercer Tribunal Ambiental, con sedes en Antofagasta y Valdivia, respectivamente.
4. Que para asegurar una debida y mejor administración de justicia ambiental, particularmente, en consideración al pleno respeto de la garantía constitucional de un debido proceso, y teniendo presente que este Tribunal no tiene por ahora más dotación de personal que los Ministros, Titulares y Suplentes, y mientras procede a instalar sus dependencias, domicilio y equipamiento mínimo y asimismo, proveer por concurso de antecedentes o de oposición, los principales cargos de su planta de personal indispensable, dicho funcionamiento sólo puede ser de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, hasta su total instalación.
(Énfasis Propios)
De lo anterior existe una especie de incongruencia, pues es difícil de comprender que un tribunal puede entrar en funcionamiento pero tan sólo de manera administrativa, obviando los temas jurisdiccionales. Esto se agrava con lo presupuesto en el artículo 76 inciso segundo de la Constitución Política de la República, el cual nos señala que“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”, por lo cual, graves consecuencias resultan de una decisión de este tipo.
Aún más, según el artículo noveno transitorio de la ley 20.417, la Superintendencia del Medio ambiente adquiere en plenitud sus facultades fiscalizadoras y sancionatorias con la entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, el cual, según el artículo primero transitorio de la ley 20.600, debía entrar en funcionamiento en el plazo de 6 meses desde la publicación de la ley, lo cual correspondería al día 28 de diciembre del año 2012.
Entonces, ¿Qué día entra en funcionamiento el tribunal ambiental? A este respecto podemos considerar 2 respuestas:
a)

28 de diciembre del 2012: Como se señala al principio de esta columna, aquel día los ministros del tribunal señalado realizaron el juramento respectivo frente al Presidente de la Excma. Corte Suprema, y a su vez, en la propia acta de instalación señalan en el punto 2 que con el juramento de estos ministros, entra en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental, cuestión que también es recogida abiertamente por la Superintendencia del Medio Ambiente, la cual en distintas resoluciones, como así también en un comunicado oficial en aquella fecha, entiende que ya puede hacer uso pleno de sus facultades, por lo cual, no queda duda de que el tribunal ha entrado en funcionamiento.
b)

8 de marzo del 2013: En esta fecha, fue publicada el Acta de Sesión Ordinaria n°22 del Segundo Tribunal Ambiental, en la cual se señala que al completar los juramentos de toda la planta del tribunal, este puede ejercer de la forma debida sus funciones jurisdiccionales, por lo cual, desde ese instante puede entrar a conocer los asuntos relativos a su competencia.
Bajo este prisma, no puedo dejar de señalar que el artículo sexto de la ley 20.600, señala en su inciso segundo que “El quórum para sesionar será de tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por mayoría…” esto permitiría que, pese a que no se señala en lo relativo a las competencias y/o en disposiciones transitorias de la ley que crea los tribunales ambientales la posibilidad de prorrogar el inicio de sus funciones jurisdiccionales, si señala el artículo 14 de la ley que los funcionarios deberán ser nombrados por el tribunal, por lo cual es dable entender que para que aquello suceda, este debe ya estar en funcionamiento, pues sino no cabría la posibilidad de realizar dicho procedimiento, por lo cual, en mi opinión este tribunal entra en funcionamiento en la fecha en la cual se toma juramento de los ministros (28 de diciembre), siendo plenamente válido el acuerdo tomado por mayoría correspondiente a aplazar las funciones jurisdiccionales de este tribunal.
Por último, un argumento importante a favor de esta postura es el hecho de entregar certeza y seguridad jurídica a los regulados por la nueva institucionalidad, puesto que, al comenzar a ejercer sus funciones fiscalizadoras y sancionadoras la Superintendencia, sería complejo por lo menos, señalar una posible ilegalidad en la instalación del tribunal señalado.
Julio Herrera Quezada

31 diciembre 2013

Punta Alcalde, recurso de protección y Tribunales Ambientales, por Natalia Labbé

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 publicaré publicar las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".
La siguiente es de la alumna del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Natalia Labbé, y refleja por supuesto, su opinión personal.

El caso de Punta Alcalde, la decisión del comité de ministros, la orden de no innovar que acaba de ser acogida. El RPA y los Tribunales Ambientales.

Foto: El Dínamo/Agencia Uno

El progreso de Chile, ha hecho de Huasco la comuna más afectada por conflictos medioambientales desde el año 1992[1]. Así sus habitantes han tenido que lidiar con la contaminación emanada de la producción de pellets de hierro de la Compañía Minera del Pacifico (CMP), cuyos residuos arrastrados por el viento, afectaron la salud de las personas, y las actividades productivas silvícolas, en específico la producción de olivares; esto sumado a los relaves vaciados por la minera al mar (bahía Chapaco), que deterioraron el fondo marino en forma irreversible. Posteriormente entre los años 2002 y 2005 la zona se encontraba saturada de níquel, por las emisiones de la central termoeléctrica Guacolda y la planta de Pellets de la CMP, que afectó principalmente a niños (aunque esta declaración nunca fue oficial, debido a un acuerdo al que llegaron las empresas con la comunidad para disminuir sus emisiones). Recientemente, a principios del año 2012 la comuna fue declarada zona latente de PM-10; y hoy en día Huasco se ve amenazado por la construcción del proyecto termoeléctrico Punta Alcalde.

Me refiero al proyecto termoeléctrico como una “amenaza”, pues luego de aproximadamente cuarenta meses de tramitación, la Comisión de Evaluación de Atacama el 25 de junio del año 2012, calificó negativamente su realización, fundando con argumentos técnicos su inviabilidad. Sin embargo, el 3 de diciembre del mismo año, esta decisión fuese revertida, en una hora y de manera arbitraria, por el Comité de Ministros, que dio visto bueno al proyecto, con la condición que un tercero ajeno al procedimiento de evaluación realizara modificaciones a su proyecto[2]. 
Hoy luego que la Corte de  Apelaciones de Santiago acogiera el Recurso de Protección interpuesto por la comunidad de Huasco, y diera lugar a la orden de no innovar en contra del proyecto de Endesa Chile, cabe preguntarse si las Cortes Superiores de Justicia, a través del Recurso de Protección, cumplen con la función de garantizar debidamente los derechos de las personas, en especial el derecho consagrado en el 19 n°8 CPR; y si la respuesta es negativa, cabe preguntarse si los Tribunales Ambientales, lo lograrán.
Si bien el RPA, ha sido utilizado desde hace mucho tiempo como el principal medio de impugnación de las RCA del SEIA[3]; esto por ser una acción cautelar, de carácter preventivo, y de rápida resolución, que garantiza de manera eficaz la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, creo que no es la vía más idónea para resguardar dicho derecho, por estar sujeta a la concepciones políticas, culturales, económicas, etc. de los Ministros. En este sentido, parece los Tribunales Ambientales, por ser un órgano jurisdiccional especializado y de carácter técnico, podrán fallar los temas de fondo desde una perspectiva más integral. Esta apreciación, se funda sobretodo en la última tendencia de la Corte Suprema, en relación a dejar la “doctrina de la deferencia”, y entrar a revisar aspectos técnicos o de mérito de la RCA.
Si bien existe un miedo respecto a la posible “judicialización de los proyectos”, el artículo 17 de la Ley 20.600, establece una competencia restringida, y no contempla un acceso directo en materia de EIA a los Tribunales Ambientales (TA). A ellos se puede acudir en primer lugar, para reclamar contra la resolución que resuelve un procedimiento de invalidación de un acto administrativo del SEIA (n°8); y en segundo lugar, a través del recurso de reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director ejecutivo (n° 5 y 7).
De haber estado en funcionamiento los TA, probablemente habrían sido ellos los que se avocaran al conocimiento del reclamo en el caso Punta Alcalde, aunque conjuntamente los afectados, seguirán teniendo como vía de impugnación el Recurso de Protección Ambiental, para protegerse de las arbitrariedades de la autoridad política de turno.  De este modo esperamos que el RPA deje de ser el único camino eficaz y rápido para obtener la anulación de los actos administrativos del SEIA, y los TA sirvan como límite a la discrecionalidad de los organismos políticos.
Natalia Labbé C.
25 Marzo 2013.





[1]Desde el caso olivicultores y mariscadores de valle y costa de Huasco. RPA contra Fundición de Compañía Minera del Pacífico. Corte de Apelaciones de Copiapó. (22 de septiembre de 1992)
[2] La resolución del Comité de Ministros respecto de Punta Alcalde, en efecto, considera la colocación de un precipitador electroestático en las chimeneas de la Planta de Pellets de Huascode CAP Minería. Ezio Costa Cordella, Director Ejecutivo de FIMA, en www.fima.cl.
[3] Véase “Compatibilidad del Recurso de Protección Ambiental con la competencia de los Tribunales Ambientales en el contencioso administrativo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, Iván Poklepovic Meersohn, en Actas de las VI Jornadas de Derecho Ambiental. Visión Ambiental Global: Presente y Futuro. CDA, Santiago, 2012. 
Compartir en tu Facebook

16 abril 2013

El principio precautorio

A fines noviembre de 2012 publiqué esta columna en La Semana Jurídica que editó un especial sobre el Principio Precautorio. Lo reproduzco a continuación:


El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil, y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.

También llamado enfoque precautorio o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde  extendió su aplicación a la protección de los recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone que: En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la ausencia de certeza científica absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro ambiental.”

Desde el ámbito internacional, el principio precautorio ha sido adoptado progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está consagrado expresamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas declaraciones y tratados ratificados por Chile.

En ese marco, la Comisión Europea considera que las medidas precautorias deben considerar un análisis costo beneficio, y, esencialmente, ser susceptibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científicos. La Declaración de Winspread (Wisconsin, EE.UU.) de 1998, propone generar procedimientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las cuales debe considerarse la abstención.

La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o producto que pone en el mercado.

Siendo el principio precautorio un principio de prudencia, de alguna manera lo aplica la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente cuando en su artículo 48, faculta al instructor del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la autorización.

Nuestro legislador ha querido entonces dotar  a la autoridad fiscalizadora de medidas tan drásticas como éstas, aún antes de demostrarse la infracción y la responsabilidad del infractor.

Matizado por factores de proporcionalidad, coherencia, y efectividad, el criterio de prudencia que ofrece la precaución no es más que lo que los ciudadanos esperamos de nuestras autoridades en una situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida. 

En casos como éste, si el legislador no hubiese recurrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro principio importante, que es el principio contaminador pagador, según el cual los emisores, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente, deben internalizar las externalidades negativas de sus actividades, de manera de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o servicio.

Hace ya diez años, en su Declaración Nueva Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identificó un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y económico, que estarían ya dotados de la capacidad de transformarse en la base de una regla general de derecho, reconocida por la costumbre, y apoyados por elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad. Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Estados que los ratifican, y sirven para interpretar o aplicar el Derecho Internacional, para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.

Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo presentado como un obstáculo al desarrollo del conocimiento y de la innovación, sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo sustentable.

No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea invocado, bien o mal, por nuestros jueces y juezas. Con todas las dificultades propias de la relación entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó para quedarse.


Compartir en tu Facebook

07 noviembre 2011

El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental, por Ximena Insunza* y Valentina Durán**



(Publicada originalmente por El quinto poder)
El 26 de octubre de 2009, senadores de la Alianza y de la Concertación firmaron un “Protocolo de Acuerdo” para agilizar y viabilizar la tramitación del Proyecto de Ley que rediseñaba la institucionalidad ambiental. Dicho acuerdo permitió la dictación de la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, el proceso aún no ha concluido.

Uno de los puntos álgidamente debatidos fue la necesidad de crear un contrapeso para la Superintendencia del Medio Ambiente, pues sin éste, argumentaban algunos parlamentarios y sectores industriales, la Superintendencia tendría facultades excesivas. Se acordó entonces incorporar como uno de los puntos del protocolo la creación de un Tribunal Ambiental, condicionando el ejercicio de las facultades de fiscalización y sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente a la plena operatividad del Tribunal Ambiental. Para ello, el Ejecutivo envió un proyecto de Ley al Congreso, dándose cuenta de su ingreso por la Cámara de Diputados el 3 de Noviembre de 2009. 

En estos dos años de tramitación legislativa, el proyecto ha sido modificado tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Ejemplos de ello son que ya no se tratará de un tribunal ambiental, sino de tres (norte-centro-sur); que de un procedimiento escriturado se pasó a la oralidad como principio rector, volviendo a un procedimiento mixto que contempla una audiencia de conciliación y prueba; y la introducción de la institución del amicus curiae.

A mediados de la semana pasada, el proyecto fue despachado por el Senado. Una Comisión Mixta resolverá principalmente la forma de designación de los ministros. El proyecto puede ser objeto de mejoras, pero dado que la real fiscalización ambiental de nuestro país depende de la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental, los costos de la no aprobación del proyecto son tanto o más altos que la aprobación del proyecto tal como está.

Dada la creciente importancia que la protección del medio ambiente tiene para los ciudadanos y los últimos accidentes ambientales ocurridos en nuestro país; habiéndose instalado la Superintendencia del Medio Ambiente hace un año sin que aún pueda cumplir su cometido, existiendo autoridades medioambientales nacionales y declaraciones por parte de ellas en torno a la fiscalización y el rol de la Superintendencia, es necesario que nuestros parlamentarios hagan lo imposible e indispensable para en el más breve plazo posible, nuestro país cuente con los tribunales ambientales, pudiendo de esta manera fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental de una manera efectiva y dar en algún grado satisfacción a las ansias de justicia ambiental.

El Ejecutivo ha demostrado, a través de la imposición y renovación de la suma urgencia, su voluntad de agilizar y contar en el menor tiempo con estos órganos jurisdiccionales.  Es hora de que los parlamentarios muestren su compromiso. Mientras ello no ocurra, seguiremos viviendo en este espejismo de fiscalización y justicia ambiental.

* Ximena Insunza es abogada de la U. de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law (CISDL). Fue asesora de la Ex Ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte  participando en la redacción y tramitación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental.

** Valentina Durán es abogada, profesora de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho U. de Chile, Directora Jurídica de GESCAM, Directora del Programa de Instituciones, Gobernanza y Rendición de cuentas del CISDL.

10 octubre 2011

El primer año del Ministerio del Medio Ambiente: inserción de la variable ambiental en políticas sectoriales


Esta columna fue solicitada por la Revista Ecoamérica, contestando a la pregunta siguiente:

Uno de los objetivos de la creación del Ministerio de Medio Ambiente era insertar la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales y productivas del país, y elevar la jerarquía de los asuntos ambientales dentro de la administración del Estado. Bajo este contexto, ¿Cómo evalúa el primer año del Ministerio de Medio Ambiente?

Por Valentina Durán, directora jurídica de GESCAM, profesora Fac. de Derecho U. de Chile y Directora de Programa CISDL

La inserción de la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales se logra por distintas vías, siendo una de ellas la conciencia ambiental de los actores, la que sin duda se ve motivada por el lugar que el medio ambiente ocupa en las prioridades ciudadanas, y por la presión y tendencias de los mercados internacionales, por dar algunos ejemplos. Desde la perspectiva jurídica e institucional, la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo varias reformas que apuntan a lograr una mayor integridad regulatoria, introduciendo la consideración del medio ambiente, y también de la sustentabilidad, en las políticas y regulaciones sectoriales. Los ejemplos más claros de aquel intento son la introducción de la evaluación ambiental estratégica como nuevo instrumento, y la creación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. El Ministerio del Medio Ambiente, que inició funciones el 1º de octubre de 2010, tiene un papel en ambos.

Respecto de la evaluación ambiental estratégica (EAE), le corresponde al MMA, en primer lugar dictar, el reglamento para su aplicación, lo cual está pendiente. Exceptuando el caso de los instrumentos de planificación territorial, en que la Contraloría zanjó que la EAE se aplica obligatoriamente y desde ya, usando la Ley de Procedimiento Administrativo, la EAE aún no está vigente y por lo tanto, a un año y ocho meses de la publicación de la ley 20.417, no existe aún una evaluación ambiental formal y participativa de los planes y políticas sectoriales que asegure la incorporación de la variable ambiental desde las etapas más tempranas de la toma de decisión pública. Una vez que este instrumento comience a operar, reglamento mediante, será el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, el órgano que deberá proponer al Presidente los planes y políticas que serán sometidos a EAE. Luego la EAE será realizada por Ministerio o Servicio que lleve adelante el plan o política con la colaboración activa del Ministerio del Medio Ambiente.

En cuanto al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, éste fue concebido como un órgano de deliberación de la política pública, presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por once ministros. Tres de sus funciones, señaladas en el artículo 71 de la Ley 20.417, tienen por objetivo lograr esta integración del medio ambiente en las políticas sectoriales: (a) proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, (b) proponer al Presidente los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, (f) y pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.

Valoro que en la gestión del MMA la respuesta a mis solicitudes de información ha sido muy expedita, de modo que pude examinar de las actas de las seis primeras sesiones del Consejo. Se muestra un debate aún muy incipiente, con ausencia del Ministro de Hacienda, que aún no aborda una propuesta de criterios de sustentabilidad ni ha tocado temas tan importantes como la sustentabilidad en la modificación de la ley de pesca. En suma, tenemos un órgano poderoso, llamado a lograr la integración del medio ambiente en las políticas sectoriales, cuyos acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administración a los que se dirijan, que si bien ha sesionado más de las dos veces al año que la ley le exige, aún no se acerca a desplegar todo su potencial de integración.

Finalmente, en estos días ya se discute la Ley de Presupuesto 2012 que será pronto enviada al Congreso. Sabemos que una de las funciones del nuevo Ministerio es participar en la elaboración de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la política ambiental nacional, ejercicio que lo faculta para fijar indicadores de gestión asociados a presupuestos, de común acuerdo con el ministerio sectorial. Ignoro cómo se ha coordinado  ese trabajo al interior del Ejecutivo, pero supongo que es todo un desafío lograr tal cambio en las prácticas políticas y administrativas. El equipo del MMA tiene por delante una gran tarea legislativa y normativa: la dictación de varios reglamentos y  la tramitación de los proyectos de ley que crean los tribunales ambientales,  el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y próximamente, el proyecto de Ley General de Residuos.

La Ley de Presupuesto nos hablará sobre la prioridad que el Gobierno le da a la concreción de esta gran reforma.

04 octubre 2011

Sustentabilidad del proyecto de reforma de la ley de pesca, por Ximena Insunza y Valentina Durán

Esta columna fue publicada hoy en la Sección Opinión, p. 32 del diario la Tercera.

Las autoras con parte del CISDL, Montreal, mayo 2011

Ximena Insunza es Abogada de la Universidad de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDLValentina Durán es Directora Jurídica de GESCAM, Académica de la Facultad de Derecho Universidad de Chile y Lead Council del CISDL.

A propósito de la “Mesa de Trabajo Pesquero” hemos sido testigos de un debate sobre la sustentabilidad del proyecto de ley que reformará nuestra legislación pesquera. La voluntad del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo es que el nuevo régimen sea de largo aliento y que aborde, entre otros, el mecanismo de adjudicación de las cuotas de captura y las medidas para asegurar la conservación de los recursos pesqueros.

¿Cuenta nuestra institucionalidad con algún mecanismo que asegure que los proyectos de ley sean revisados desde criterios de  sustentabilidad? Para sorpresa de muchos, la respuesta es que sí. El problema es que se ha ignorado en esta y otras iniciativas.
En el marco de la discusión del proyecto de ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Ley 20.417 de 2010), y a propósito del eterno debate de la integridad de las políticas y de la transversalidad del concepto de medio ambiente, se creó el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad como un órgano de deliberación de la política pública, llamado justamente a generar y proponer al Presidente criterios de sustentabilidad en la elaboración de las políticas públicas. Once Ministros integran este Consejo: Medio Ambiente: Agricultura; Hacienda; Salud; Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minería y Planificación.
Entre las funciones de este Consejo se establecen dos que justamente tienen una estrecha relación con esta reforma: “Proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales renovables” y “Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”. No cabe duda, entonces que este proyecto de ley debe ser sometido al conocimiento de este Consejo de Ministros, el que está llamado a ser el ente apropiado para garantizar que el aprovechamiento y uso de nuestros recursos pesqueros sean sustentables. En consecuencia, este órgano no deberá abordar el tema sólo desde el punto de vista del Ministerio que está a cargo del fomento productivo. Su correcta actuación supondrá evaluar el impacto que la regulación propuesta tendrá en los tres pilares del desarrollo sustentable.
La evidencia mundial nos indica que el desarrollo sustentable no se construye sólo mediante conciencia ciudadana y responsabilidad social empresarial, sino que requiere, para su concreción, de instituciones, políticas públicas y mecanismos, sujetos a accountability. Como país nos hemos dado una institucionalidad para cumplir el fin del desarrollo sustentable; el que busca equilibrar el crecimiento económico y los aspectos sociales con la protección del medio ambiente, pensando en las generaciones futuras. Este Consejo tiene, por lo tanto, una gran tarea, y no es posible pensar que a casi un año de su primera sesión, no vaya a ser parte de un proceso tan significativo que tendrá un claro impacto en uno de nuestros recursos naturales más preciados.

14 junio 2011

Nueva legislación Ambiental: el camino a la verdadera protección, por Francisca Soto*

Nota de la editora
*Francisca Soto Monteverde es alumna de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió en abril en el contexto del módulo "el conflicto ambiental" que imparto en el curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos. Este esta columna Francisca comenta el proyecto de ley de creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Foto de la editora en Saltos del Huilo Huilo
La publicación de la Ley Nº 20.417, que reforma la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, rediseñó completamente nuestra institucionalidad ambiental. Una de las grandes críticas a la antigua institucionalidad era que la percepción ciudadana en torno a la aprobación de proyectos que ingresaban al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se fundamentaba en aspectos políticos y no técnicos. A raíz de lo anterior es que la nueva institucionalidad quiso restarle méritos y competencias a los entes políticos para la toma de decisiones de índole ambiental, y quiso reforzar a los entes técnicos. Las ventajas de esta nueva institucionalidad son, entre otras, que por fin, se distinguen autoridades con sus respectivas competencias, para las tareas de política y regulación (ahora a cargo del Ministerio del Medio Ambiente), de gestión (a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental), y de fiscalización (a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente).

En este contexto, el artículo 8 transitorio de la mencionada Ley dispuso que Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional uno o más proyectos de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y se transforme la Corporación Nacional Forestal en un servicio público descentralizado”. De esta forma, Chile se hace cargo del problema de gestionar a través de un organismo público la administración de las áreas y especies protegidas, asunto que estaba (y está hasta que no publique la respectiva Ley) a cargo de la Corporación Nacional Forestal. Asimismo, los instrumentos legales en que se abordaba esta temática eran cuerpos dispersos, como la Ley de Bosques de 1931, la Convención de Washington de 1967, y el D.L. Nº 1.939 de 1977 sobre adquisición y administración de bienes del Estado.

Por lo tanto, era urgente contar con una legislación marco que se hiciera cargo de la protección y conservación del patrimonio ambiental chileno.

Así las cosas, el pasado 1 de marzo el Presidente Sebastián Piñera despachó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, el que tiene por objeto “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país”. Este Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas posee amplias competencias, una entre las tantas, está en proponer como ente técnico al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la creación de las áreas silvestres protegidas del Estado.


Asimismo, en su artículo 34, el Proyecto de Ley crea un Comité Técnico que tiene como atribución resolver sobre las concesiones o permisos dentro de las áreas silvestres protegidas. Respecto de estos permisos y concesiones, es curioso que la ley no elabore un programa taxativo de actividades que el concesionado pueda realizar. Es decir, el plan de actividades de cada concesión será un acto administrativo emanado de este Comité para cada caso en concreto. La ley no específica nada respecto de qué tipo de actividades pueden realizar los concesionados en las áreas donde asuman.  Y, además, será el Comité el que deba resolver sobre las mismas, tomando en consideración el plan de manejo respectivo del área, por lo tanto no existirá un marco legal de actividades prohibidas para el concesionado. Dado esto ¿se puede esperar cualquier cosa de parte del Comité Técnico?

La cuestión aquí es ¿de qué atribuciones para organismos técnicos estamos hablando, si, finalmente, quienes deciden sobre creación de las áreas silvestres protegidas y las Concesiones y permisos para las mismas áreas, están atribuidas a entes políticos que son personas designadas por el gobierno de turno y cuyos cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la República?

A mi juicio, esto se agrava aun más, si consideramos que es el mismo Servicio el que administra las áreas protegidas, como el que fiscaliza el cumplimiento de los planes de manejo. Aquí surge otra pregunta: si uno de los idearios de la Reforma Institucional Ambiental fue asignar competencias para fiscalizar a un solo ente independiente del Ministerio del Medio Ambiente, es decir, la Súper intendencia del Medio Ambiente ¿por qué no es ésta la que fiscaliza el cumplimiento de estos planes de manejo?

Además, el Proyecto de ley señala que el juez competente para conocer de las infracciones a la ley será el Juez de Policía Local letrado con competencia en la respectiva comuna en que se haya producido la infracción. ¿Por qué no es competente para conocer de las infracciones el Tribunal Ambiental? Mediante oficio Nº 55-2011, la Excma. Corte Suprema de Chile informó al Congreso que la ley no es clara en designar juez competente respecto de aquellas comunas en que el Juez de Policía Local no es letrado, lo que parece correcto. Asimismo, dice que la ley mantiene silencio respecto del derecho del sancionado a recurrir en segunda instancia y de la inexistencia del recurso de casación.

Además, una de las ideas para crear la nueva institucionalidad ambiental era que los Magistrados de las Cortes no se pronunciaran respecto de temas ambientales, con el objetivo de quedar éstos en manos del Tribunal Ambiental. Por lo que se estima que es aquél Tribunal el competente para conocer infracciones de la Ley.

Para nadie ya es sorpresa que para un país como Chile, inmensamente rico en diversidad climática, áreas silvestres, y biodiversidad sea beneficioso contar con este tipo de recursos, lo que genera más de US $2.500 millones al año sólo en turismo, además, genera actividades económicas en comunidades locales. Es más, las pérdidas medidas en pesos son incuantificables respecto de todas aquellas especies y áreas que Chile ha perdido y puede perder por ignorancia e irresponsabilidad en el manejo de este tipo de recursos. Por lo tanto, es imprescindible contar con una legislación que realmente se haga cargo de una real protección a la biodiversidad y todo aquel patrimonio ambiental chileno.

Francisca Soto Monteverde.