02 enero 2014

Entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, por Julio Herrera

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 estamos recapitulando las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".

La siguiente es del alumno del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Julio Herrera y refleja por supuesto, su opinión personal. Escrita en marzo de 2013.
Días más, días menos ¿Cuándo entró en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental?
Con fecha 28 de diciembre de 2012, el presidente de la Corte Suprema Sr. Rubén Ballesteros Cárcamo tomó juramento a los 3 ministros titulares y 2 suplentes que desde “esa fecha” conforman el Segundo tribunal Ambiental. Sin embargo, en el acta de instalación del tribunal en comento, publicada con fecha 02 de enero de 2013 en el diario oficial, se señala en sus puntos 2 y 4 lo siguiente:
En Santiago, a 28 de diciembre de 2012, reunido el Segundo Tribunal Ambiental, presidido por el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez y con la asistencia de los Ministros Titulares señores Rafael Asenjo Zegers y Sebastián Valdés de Ferari ha acordado lo siguiente:
2. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.600, el Segundo Tribunal Ambiental, al jurar con fecha de hoy ante el Sr. Presidente de la Corte Suprema sus Ministros, tanto Titulares como los Suplentes, ha entrando en funcionamiento, constituyendo de este modo el primero en el país, con competencia nacional, hasta la instalación del Primer y Tercer Tribunal Ambiental, con sedes en Antofagasta y Valdivia, respectivamente.
4. Que para asegurar una debida y mejor administración de justicia ambiental, particularmente, en consideración al pleno respeto de la garantía constitucional de un debido proceso, y teniendo presente que este Tribunal no tiene por ahora más dotación de personal que los Ministros, Titulares y Suplentes, y mientras procede a instalar sus dependencias, domicilio y equipamiento mínimo y asimismo, proveer por concurso de antecedentes o de oposición, los principales cargos de su planta de personal indispensable, dicho funcionamiento sólo puede ser de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, hasta su total instalación.
(Énfasis Propios)
De lo anterior existe una especie de incongruencia, pues es difícil de comprender que un tribunal puede entrar en funcionamiento pero tan sólo de manera administrativa, obviando los temas jurisdiccionales. Esto se agrava con lo presupuesto en el artículo 76 inciso segundo de la Constitución Política de la República, el cual nos señala que“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”, por lo cual, graves consecuencias resultan de una decisión de este tipo.
Aún más, según el artículo noveno transitorio de la ley 20.417, la Superintendencia del Medio ambiente adquiere en plenitud sus facultades fiscalizadoras y sancionatorias con la entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, el cual, según el artículo primero transitorio de la ley 20.600, debía entrar en funcionamiento en el plazo de 6 meses desde la publicación de la ley, lo cual correspondería al día 28 de diciembre del año 2012.
Entonces, ¿Qué día entra en funcionamiento el tribunal ambiental? A este respecto podemos considerar 2 respuestas:
a)

28 de diciembre del 2012: Como se señala al principio de esta columna, aquel día los ministros del tribunal señalado realizaron el juramento respectivo frente al Presidente de la Excma. Corte Suprema, y a su vez, en la propia acta de instalación señalan en el punto 2 que con el juramento de estos ministros, entra en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental, cuestión que también es recogida abiertamente por la Superintendencia del Medio Ambiente, la cual en distintas resoluciones, como así también en un comunicado oficial en aquella fecha, entiende que ya puede hacer uso pleno de sus facultades, por lo cual, no queda duda de que el tribunal ha entrado en funcionamiento.
b)

8 de marzo del 2013: En esta fecha, fue publicada el Acta de Sesión Ordinaria n°22 del Segundo Tribunal Ambiental, en la cual se señala que al completar los juramentos de toda la planta del tribunal, este puede ejercer de la forma debida sus funciones jurisdiccionales, por lo cual, desde ese instante puede entrar a conocer los asuntos relativos a su competencia.
Bajo este prisma, no puedo dejar de señalar que el artículo sexto de la ley 20.600, señala en su inciso segundo que “El quórum para sesionar será de tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por mayoría…” esto permitiría que, pese a que no se señala en lo relativo a las competencias y/o en disposiciones transitorias de la ley que crea los tribunales ambientales la posibilidad de prorrogar el inicio de sus funciones jurisdiccionales, si señala el artículo 14 de la ley que los funcionarios deberán ser nombrados por el tribunal, por lo cual es dable entender que para que aquello suceda, este debe ya estar en funcionamiento, pues sino no cabría la posibilidad de realizar dicho procedimiento, por lo cual, en mi opinión este tribunal entra en funcionamiento en la fecha en la cual se toma juramento de los ministros (28 de diciembre), siendo plenamente válido el acuerdo tomado por mayoría correspondiente a aplazar las funciones jurisdiccionales de este tribunal.
Por último, un argumento importante a favor de esta postura es el hecho de entregar certeza y seguridad jurídica a los regulados por la nueva institucionalidad, puesto que, al comenzar a ejercer sus funciones fiscalizadoras y sancionadoras la Superintendencia, sería complejo por lo menos, señalar una posible ilegalidad en la instalación del tribunal señalado.
Julio Herrera Quezada

31 diciembre 2013

Punta Alcalde, recurso de protección y Tribunales Ambientales, por Natalia Labbé

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 publicaré publicar las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".
La siguiente es de la alumna del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Natalia Labbé, y refleja por supuesto, su opinión personal.

El caso de Punta Alcalde, la decisión del comité de ministros, la orden de no innovar que acaba de ser acogida. El RPA y los Tribunales Ambientales.

Foto: El Dínamo/Agencia Uno

El progreso de Chile, ha hecho de Huasco la comuna más afectada por conflictos medioambientales desde el año 1992[1]. Así sus habitantes han tenido que lidiar con la contaminación emanada de la producción de pellets de hierro de la Compañía Minera del Pacifico (CMP), cuyos residuos arrastrados por el viento, afectaron la salud de las personas, y las actividades productivas silvícolas, en específico la producción de olivares; esto sumado a los relaves vaciados por la minera al mar (bahía Chapaco), que deterioraron el fondo marino en forma irreversible. Posteriormente entre los años 2002 y 2005 la zona se encontraba saturada de níquel, por las emisiones de la central termoeléctrica Guacolda y la planta de Pellets de la CMP, que afectó principalmente a niños (aunque esta declaración nunca fue oficial, debido a un acuerdo al que llegaron las empresas con la comunidad para disminuir sus emisiones). Recientemente, a principios del año 2012 la comuna fue declarada zona latente de PM-10; y hoy en día Huasco se ve amenazado por la construcción del proyecto termoeléctrico Punta Alcalde.

Me refiero al proyecto termoeléctrico como una “amenaza”, pues luego de aproximadamente cuarenta meses de tramitación, la Comisión de Evaluación de Atacama el 25 de junio del año 2012, calificó negativamente su realización, fundando con argumentos técnicos su inviabilidad. Sin embargo, el 3 de diciembre del mismo año, esta decisión fuese revertida, en una hora y de manera arbitraria, por el Comité de Ministros, que dio visto bueno al proyecto, con la condición que un tercero ajeno al procedimiento de evaluación realizara modificaciones a su proyecto[2]. 
Hoy luego que la Corte de  Apelaciones de Santiago acogiera el Recurso de Protección interpuesto por la comunidad de Huasco, y diera lugar a la orden de no innovar en contra del proyecto de Endesa Chile, cabe preguntarse si las Cortes Superiores de Justicia, a través del Recurso de Protección, cumplen con la función de garantizar debidamente los derechos de las personas, en especial el derecho consagrado en el 19 n°8 CPR; y si la respuesta es negativa, cabe preguntarse si los Tribunales Ambientales, lo lograrán.
Si bien el RPA, ha sido utilizado desde hace mucho tiempo como el principal medio de impugnación de las RCA del SEIA[3]; esto por ser una acción cautelar, de carácter preventivo, y de rápida resolución, que garantiza de manera eficaz la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, creo que no es la vía más idónea para resguardar dicho derecho, por estar sujeta a la concepciones políticas, culturales, económicas, etc. de los Ministros. En este sentido, parece los Tribunales Ambientales, por ser un órgano jurisdiccional especializado y de carácter técnico, podrán fallar los temas de fondo desde una perspectiva más integral. Esta apreciación, se funda sobretodo en la última tendencia de la Corte Suprema, en relación a dejar la “doctrina de la deferencia”, y entrar a revisar aspectos técnicos o de mérito de la RCA.
Si bien existe un miedo respecto a la posible “judicialización de los proyectos”, el artículo 17 de la Ley 20.600, establece una competencia restringida, y no contempla un acceso directo en materia de EIA a los Tribunales Ambientales (TA). A ellos se puede acudir en primer lugar, para reclamar contra la resolución que resuelve un procedimiento de invalidación de un acto administrativo del SEIA (n°8); y en segundo lugar, a través del recurso de reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director ejecutivo (n° 5 y 7).
De haber estado en funcionamiento los TA, probablemente habrían sido ellos los que se avocaran al conocimiento del reclamo en el caso Punta Alcalde, aunque conjuntamente los afectados, seguirán teniendo como vía de impugnación el Recurso de Protección Ambiental, para protegerse de las arbitrariedades de la autoridad política de turno.  De este modo esperamos que el RPA deje de ser el único camino eficaz y rápido para obtener la anulación de los actos administrativos del SEIA, y los TA sirvan como límite a la discrecionalidad de los organismos políticos.
Natalia Labbé C.
25 Marzo 2013.





[1]Desde el caso olivicultores y mariscadores de valle y costa de Huasco. RPA contra Fundición de Compañía Minera del Pacífico. Corte de Apelaciones de Copiapó. (22 de septiembre de 1992)
[2] La resolución del Comité de Ministros respecto de Punta Alcalde, en efecto, considera la colocación de un precipitador electroestático en las chimeneas de la Planta de Pellets de Huascode CAP Minería. Ezio Costa Cordella, Director Ejecutivo de FIMA, en www.fima.cl.
[3] Véase “Compatibilidad del Recurso de Protección Ambiental con la competencia de los Tribunales Ambientales en el contencioso administrativo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, Iván Poklepovic Meersohn, en Actas de las VI Jornadas de Derecho Ambiental. Visión Ambiental Global: Presente y Futuro. CDA, Santiago, 2012. 
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16 abril 2013

El principio precautorio

A fines noviembre de 2012 publiqué esta columna en La Semana Jurídica que editó un especial sobre el Principio Precautorio. Lo reproduzco a continuación:


El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil, y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.

También llamado enfoque precautorio o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde  extendió su aplicación a la protección de los recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone que: En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la ausencia de certeza científica absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro ambiental.”

Desde el ámbito internacional, el principio precautorio ha sido adoptado progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está consagrado expresamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas declaraciones y tratados ratificados por Chile.

En ese marco, la Comisión Europea considera que las medidas precautorias deben considerar un análisis costo beneficio, y, esencialmente, ser susceptibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científicos. La Declaración de Winspread (Wisconsin, EE.UU.) de 1998, propone generar procedimientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las cuales debe considerarse la abstención.

La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o producto que pone en el mercado.

Siendo el principio precautorio un principio de prudencia, de alguna manera lo aplica la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente cuando en su artículo 48, faculta al instructor del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la autorización.

Nuestro legislador ha querido entonces dotar  a la autoridad fiscalizadora de medidas tan drásticas como éstas, aún antes de demostrarse la infracción y la responsabilidad del infractor.

Matizado por factores de proporcionalidad, coherencia, y efectividad, el criterio de prudencia que ofrece la precaución no es más que lo que los ciudadanos esperamos de nuestras autoridades en una situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida. 

En casos como éste, si el legislador no hubiese recurrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro principio importante, que es el principio contaminador pagador, según el cual los emisores, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente, deben internalizar las externalidades negativas de sus actividades, de manera de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o servicio.

Hace ya diez años, en su Declaración Nueva Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identificó un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y económico, que estarían ya dotados de la capacidad de transformarse en la base de una regla general de derecho, reconocida por la costumbre, y apoyados por elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad. Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Estados que los ratifican, y sirven para interpretar o aplicar el Derecho Internacional, para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.

Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo presentado como un obstáculo al desarrollo del conocimiento y de la innovación, sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo sustentable.

No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea invocado, bien o mal, por nuestros jueces y juezas. Con todas las dificultades propias de la relación entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó para quedarse.


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07 noviembre 2011

El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental, por Ximena Insunza* y Valentina Durán**



(Publicada originalmente por El quinto poder)
El 26 de octubre de 2009, senadores de la Alianza y de la Concertación firmaron un “Protocolo de Acuerdo” para agilizar y viabilizar la tramitación del Proyecto de Ley que rediseñaba la institucionalidad ambiental. Dicho acuerdo permitió la dictación de la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, el proceso aún no ha concluido.

Uno de los puntos álgidamente debatidos fue la necesidad de crear un contrapeso para la Superintendencia del Medio Ambiente, pues sin éste, argumentaban algunos parlamentarios y sectores industriales, la Superintendencia tendría facultades excesivas. Se acordó entonces incorporar como uno de los puntos del protocolo la creación de un Tribunal Ambiental, condicionando el ejercicio de las facultades de fiscalización y sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente a la plena operatividad del Tribunal Ambiental. Para ello, el Ejecutivo envió un proyecto de Ley al Congreso, dándose cuenta de su ingreso por la Cámara de Diputados el 3 de Noviembre de 2009. 

En estos dos años de tramitación legislativa, el proyecto ha sido modificado tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Ejemplos de ello son que ya no se tratará de un tribunal ambiental, sino de tres (norte-centro-sur); que de un procedimiento escriturado se pasó a la oralidad como principio rector, volviendo a un procedimiento mixto que contempla una audiencia de conciliación y prueba; y la introducción de la institución del amicus curiae.

A mediados de la semana pasada, el proyecto fue despachado por el Senado. Una Comisión Mixta resolverá principalmente la forma de designación de los ministros. El proyecto puede ser objeto de mejoras, pero dado que la real fiscalización ambiental de nuestro país depende de la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental, los costos de la no aprobación del proyecto son tanto o más altos que la aprobación del proyecto tal como está.

Dada la creciente importancia que la protección del medio ambiente tiene para los ciudadanos y los últimos accidentes ambientales ocurridos en nuestro país; habiéndose instalado la Superintendencia del Medio Ambiente hace un año sin que aún pueda cumplir su cometido, existiendo autoridades medioambientales nacionales y declaraciones por parte de ellas en torno a la fiscalización y el rol de la Superintendencia, es necesario que nuestros parlamentarios hagan lo imposible e indispensable para en el más breve plazo posible, nuestro país cuente con los tribunales ambientales, pudiendo de esta manera fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental de una manera efectiva y dar en algún grado satisfacción a las ansias de justicia ambiental.

El Ejecutivo ha demostrado, a través de la imposición y renovación de la suma urgencia, su voluntad de agilizar y contar en el menor tiempo con estos órganos jurisdiccionales.  Es hora de que los parlamentarios muestren su compromiso. Mientras ello no ocurra, seguiremos viviendo en este espejismo de fiscalización y justicia ambiental.

* Ximena Insunza es abogada de la U. de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law (CISDL). Fue asesora de la Ex Ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte  participando en la redacción y tramitación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental.

** Valentina Durán es abogada, profesora de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho U. de Chile, Directora Jurídica de GESCAM, Directora del Programa de Instituciones, Gobernanza y Rendición de cuentas del CISDL.

10 octubre 2011

El primer año del Ministerio del Medio Ambiente: inserción de la variable ambiental en políticas sectoriales


Esta columna fue solicitada por la Revista Ecoamérica, contestando a la pregunta siguiente:

Uno de los objetivos de la creación del Ministerio de Medio Ambiente era insertar la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales y productivas del país, y elevar la jerarquía de los asuntos ambientales dentro de la administración del Estado. Bajo este contexto, ¿Cómo evalúa el primer año del Ministerio de Medio Ambiente?

Por Valentina Durán, directora jurídica de GESCAM, profesora Fac. de Derecho U. de Chile y Directora de Programa CISDL

La inserción de la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales se logra por distintas vías, siendo una de ellas la conciencia ambiental de los actores, la que sin duda se ve motivada por el lugar que el medio ambiente ocupa en las prioridades ciudadanas, y por la presión y tendencias de los mercados internacionales, por dar algunos ejemplos. Desde la perspectiva jurídica e institucional, la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo varias reformas que apuntan a lograr una mayor integridad regulatoria, introduciendo la consideración del medio ambiente, y también de la sustentabilidad, en las políticas y regulaciones sectoriales. Los ejemplos más claros de aquel intento son la introducción de la evaluación ambiental estratégica como nuevo instrumento, y la creación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. El Ministerio del Medio Ambiente, que inició funciones el 1º de octubre de 2010, tiene un papel en ambos.

Respecto de la evaluación ambiental estratégica (EAE), le corresponde al MMA, en primer lugar dictar, el reglamento para su aplicación, lo cual está pendiente. Exceptuando el caso de los instrumentos de planificación territorial, en que la Contraloría zanjó que la EAE se aplica obligatoriamente y desde ya, usando la Ley de Procedimiento Administrativo, la EAE aún no está vigente y por lo tanto, a un año y ocho meses de la publicación de la ley 20.417, no existe aún una evaluación ambiental formal y participativa de los planes y políticas sectoriales que asegure la incorporación de la variable ambiental desde las etapas más tempranas de la toma de decisión pública. Una vez que este instrumento comience a operar, reglamento mediante, será el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, el órgano que deberá proponer al Presidente los planes y políticas que serán sometidos a EAE. Luego la EAE será realizada por Ministerio o Servicio que lleve adelante el plan o política con la colaboración activa del Ministerio del Medio Ambiente.

En cuanto al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, éste fue concebido como un órgano de deliberación de la política pública, presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por once ministros. Tres de sus funciones, señaladas en el artículo 71 de la Ley 20.417, tienen por objetivo lograr esta integración del medio ambiente en las políticas sectoriales: (a) proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, (b) proponer al Presidente los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, (f) y pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.

Valoro que en la gestión del MMA la respuesta a mis solicitudes de información ha sido muy expedita, de modo que pude examinar de las actas de las seis primeras sesiones del Consejo. Se muestra un debate aún muy incipiente, con ausencia del Ministro de Hacienda, que aún no aborda una propuesta de criterios de sustentabilidad ni ha tocado temas tan importantes como la sustentabilidad en la modificación de la ley de pesca. En suma, tenemos un órgano poderoso, llamado a lograr la integración del medio ambiente en las políticas sectoriales, cuyos acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administración a los que se dirijan, que si bien ha sesionado más de las dos veces al año que la ley le exige, aún no se acerca a desplegar todo su potencial de integración.

Finalmente, en estos días ya se discute la Ley de Presupuesto 2012 que será pronto enviada al Congreso. Sabemos que una de las funciones del nuevo Ministerio es participar en la elaboración de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la política ambiental nacional, ejercicio que lo faculta para fijar indicadores de gestión asociados a presupuestos, de común acuerdo con el ministerio sectorial. Ignoro cómo se ha coordinado  ese trabajo al interior del Ejecutivo, pero supongo que es todo un desafío lograr tal cambio en las prácticas políticas y administrativas. El equipo del MMA tiene por delante una gran tarea legislativa y normativa: la dictación de varios reglamentos y  la tramitación de los proyectos de ley que crean los tribunales ambientales,  el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y próximamente, el proyecto de Ley General de Residuos.

La Ley de Presupuesto nos hablará sobre la prioridad que el Gobierno le da a la concreción de esta gran reforma.

04 octubre 2011

Sustentabilidad del proyecto de reforma de la ley de pesca, por Ximena Insunza y Valentina Durán

Esta columna fue publicada hoy en la Sección Opinión, p. 32 del diario la Tercera.

Las autoras con parte del CISDL, Montreal, mayo 2011

Ximena Insunza es Abogada de la Universidad de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDLValentina Durán es Directora Jurídica de GESCAM, Académica de la Facultad de Derecho Universidad de Chile y Lead Council del CISDL.

A propósito de la “Mesa de Trabajo Pesquero” hemos sido testigos de un debate sobre la sustentabilidad del proyecto de ley que reformará nuestra legislación pesquera. La voluntad del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo es que el nuevo régimen sea de largo aliento y que aborde, entre otros, el mecanismo de adjudicación de las cuotas de captura y las medidas para asegurar la conservación de los recursos pesqueros.

¿Cuenta nuestra institucionalidad con algún mecanismo que asegure que los proyectos de ley sean revisados desde criterios de  sustentabilidad? Para sorpresa de muchos, la respuesta es que sí. El problema es que se ha ignorado en esta y otras iniciativas.
En el marco de la discusión del proyecto de ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Ley 20.417 de 2010), y a propósito del eterno debate de la integridad de las políticas y de la transversalidad del concepto de medio ambiente, se creó el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad como un órgano de deliberación de la política pública, llamado justamente a generar y proponer al Presidente criterios de sustentabilidad en la elaboración de las políticas públicas. Once Ministros integran este Consejo: Medio Ambiente: Agricultura; Hacienda; Salud; Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minería y Planificación.
Entre las funciones de este Consejo se establecen dos que justamente tienen una estrecha relación con esta reforma: “Proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales renovables” y “Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”. No cabe duda, entonces que este proyecto de ley debe ser sometido al conocimiento de este Consejo de Ministros, el que está llamado a ser el ente apropiado para garantizar que el aprovechamiento y uso de nuestros recursos pesqueros sean sustentables. En consecuencia, este órgano no deberá abordar el tema sólo desde el punto de vista del Ministerio que está a cargo del fomento productivo. Su correcta actuación supondrá evaluar el impacto que la regulación propuesta tendrá en los tres pilares del desarrollo sustentable.
La evidencia mundial nos indica que el desarrollo sustentable no se construye sólo mediante conciencia ciudadana y responsabilidad social empresarial, sino que requiere, para su concreción, de instituciones, políticas públicas y mecanismos, sujetos a accountability. Como país nos hemos dado una institucionalidad para cumplir el fin del desarrollo sustentable; el que busca equilibrar el crecimiento económico y los aspectos sociales con la protección del medio ambiente, pensando en las generaciones futuras. Este Consejo tiene, por lo tanto, una gran tarea, y no es posible pensar que a casi un año de su primera sesión, no vaya a ser parte de un proceso tan significativo que tendrá un claro impacto en uno de nuestros recursos naturales más preciados.

14 junio 2011

Nueva legislación Ambiental: el camino a la verdadera protección, por Francisca Soto*

Nota de la editora
*Francisca Soto Monteverde es alumna de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió en abril en el contexto del módulo "el conflicto ambiental" que imparto en el curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos. Este esta columna Francisca comenta el proyecto de ley de creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Foto de la editora en Saltos del Huilo Huilo
La publicación de la Ley Nº 20.417, que reforma la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, rediseñó completamente nuestra institucionalidad ambiental. Una de las grandes críticas a la antigua institucionalidad era que la percepción ciudadana en torno a la aprobación de proyectos que ingresaban al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se fundamentaba en aspectos políticos y no técnicos. A raíz de lo anterior es que la nueva institucionalidad quiso restarle méritos y competencias a los entes políticos para la toma de decisiones de índole ambiental, y quiso reforzar a los entes técnicos. Las ventajas de esta nueva institucionalidad son, entre otras, que por fin, se distinguen autoridades con sus respectivas competencias, para las tareas de política y regulación (ahora a cargo del Ministerio del Medio Ambiente), de gestión (a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental), y de fiscalización (a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente).

En este contexto, el artículo 8 transitorio de la mencionada Ley dispuso que Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional uno o más proyectos de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y se transforme la Corporación Nacional Forestal en un servicio público descentralizado”. De esta forma, Chile se hace cargo del problema de gestionar a través de un organismo público la administración de las áreas y especies protegidas, asunto que estaba (y está hasta que no publique la respectiva Ley) a cargo de la Corporación Nacional Forestal. Asimismo, los instrumentos legales en que se abordaba esta temática eran cuerpos dispersos, como la Ley de Bosques de 1931, la Convención de Washington de 1967, y el D.L. Nº 1.939 de 1977 sobre adquisición y administración de bienes del Estado.

Por lo tanto, era urgente contar con una legislación marco que se hiciera cargo de la protección y conservación del patrimonio ambiental chileno.

Así las cosas, el pasado 1 de marzo el Presidente Sebastián Piñera despachó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, el que tiene por objeto “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país”. Este Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas posee amplias competencias, una entre las tantas, está en proponer como ente técnico al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la creación de las áreas silvestres protegidas del Estado.


Asimismo, en su artículo 34, el Proyecto de Ley crea un Comité Técnico que tiene como atribución resolver sobre las concesiones o permisos dentro de las áreas silvestres protegidas. Respecto de estos permisos y concesiones, es curioso que la ley no elabore un programa taxativo de actividades que el concesionado pueda realizar. Es decir, el plan de actividades de cada concesión será un acto administrativo emanado de este Comité para cada caso en concreto. La ley no específica nada respecto de qué tipo de actividades pueden realizar los concesionados en las áreas donde asuman.  Y, además, será el Comité el que deba resolver sobre las mismas, tomando en consideración el plan de manejo respectivo del área, por lo tanto no existirá un marco legal de actividades prohibidas para el concesionado. Dado esto ¿se puede esperar cualquier cosa de parte del Comité Técnico?

La cuestión aquí es ¿de qué atribuciones para organismos técnicos estamos hablando, si, finalmente, quienes deciden sobre creación de las áreas silvestres protegidas y las Concesiones y permisos para las mismas áreas, están atribuidas a entes políticos que son personas designadas por el gobierno de turno y cuyos cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la República?

A mi juicio, esto se agrava aun más, si consideramos que es el mismo Servicio el que administra las áreas protegidas, como el que fiscaliza el cumplimiento de los planes de manejo. Aquí surge otra pregunta: si uno de los idearios de la Reforma Institucional Ambiental fue asignar competencias para fiscalizar a un solo ente independiente del Ministerio del Medio Ambiente, es decir, la Súper intendencia del Medio Ambiente ¿por qué no es ésta la que fiscaliza el cumplimiento de estos planes de manejo?

Además, el Proyecto de ley señala que el juez competente para conocer de las infracciones a la ley será el Juez de Policía Local letrado con competencia en la respectiva comuna en que se haya producido la infracción. ¿Por qué no es competente para conocer de las infracciones el Tribunal Ambiental? Mediante oficio Nº 55-2011, la Excma. Corte Suprema de Chile informó al Congreso que la ley no es clara en designar juez competente respecto de aquellas comunas en que el Juez de Policía Local no es letrado, lo que parece correcto. Asimismo, dice que la ley mantiene silencio respecto del derecho del sancionado a recurrir en segunda instancia y de la inexistencia del recurso de casación.

Además, una de las ideas para crear la nueva institucionalidad ambiental era que los Magistrados de las Cortes no se pronunciaran respecto de temas ambientales, con el objetivo de quedar éstos en manos del Tribunal Ambiental. Por lo que se estima que es aquél Tribunal el competente para conocer infracciones de la Ley.

Para nadie ya es sorpresa que para un país como Chile, inmensamente rico en diversidad climática, áreas silvestres, y biodiversidad sea beneficioso contar con este tipo de recursos, lo que genera más de US $2.500 millones al año sólo en turismo, además, genera actividades económicas en comunidades locales. Es más, las pérdidas medidas en pesos son incuantificables respecto de todas aquellas especies y áreas que Chile ha perdido y puede perder por ignorancia e irresponsabilidad en el manejo de este tipo de recursos. Por lo tanto, es imprescindible contar con una legislación que realmente se haga cargo de una real protección a la biodiversidad y todo aquel patrimonio ambiental chileno.

Francisca Soto Monteverde.



07 junio 2011

Sustentable Sol, por Antonia Schneider

Nota de la editora
Esta columna fue escrita en abril, en medio de la crisis nuclear originada por el terremoto en Japón. Su autora es la alumna de la clínica ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Antonia Schneider Brandes.

Fukushima  vuelve a hacer historia. Hasta esa provincia llegaban los emisarios durante los siglos XVIII  y XIX a comprar huevos de gusanos de seda. Atravesaban Europa Central en dirección al este, dejando atrás los Urales, el Lago Baikal, la estepa siberiana hasta Kamtchatka, para finalmente cruzar por mar hasta Japón. Esas pequeñas larvas, transportadas desde Fukushima en un viaje largo y penoso, surtieron el lujo de los poderosos durante siglos.  

¿Cuántos de nuestros artículos cotidianos- por cierto no tan exclusivos como la seda de antaño- se fabricaron con la energía de Fukushima? Un porcentaje no menor de nuestros autos y computadores es hijo de la central nuclear que hoy, después del terremoto y tsunami del 11 de marzo, se ha convertido en una amenaza radioactiva aterradora. 

53 reactores nucleares integran la matriz energética japonesa y son el corazón de su industria, por lo que su clausura se hace impensable en el corto plazo.

Sin embargo, la tragedia de Fukushima pone nuevamente en tela de juicio a la energía nuclear. El mundo entero está enfrentado al dilema de proveer la energía que requieren los 6.775.000.000 de habitantes del planeta, prescindiendo de esta energía limpia, barata y potencialmente mortal. 

En Alemania, uno de los países que más ha invertido en investigación de energías alternativas, el partido" verde" acaba de ganar (por primera vez en su historia), las elecciones de gobernador en la provincia más industrializada del país. Con los verdes en las barricadas, y con la opinión pública cada vez más escéptica frente a la energía nuclear, las autoridades están frente a una inmensa encrucijada. Alemania prácticamente no tiene fuentes propias de energía, y el desmantelamiento de solo parte de sus 25 reactores, no solo sería fatal para la industria, sino que aumentaría dramáticamente su dependencia de países extranjeros. Solo el invierno pasado, Alemania debió importar 50 billones de metros cúbicos de gas desde Rusia, a través de un gaseoducto que recorre miles de kilómetros. El temor a un atentado o a un desacuerdo diplomático que impida la llegada del gas al país, están siempre presentes, y de una u otra forma condicionan las relaciones bilaterales entre ambos países. Por más que los electores alemanes quisieran  cerrar uno a uno los reactores nucleares, ese escenario se ve distante.

En lo que respecta a energías alternativas, se requieren 80.000 molinos de viento para reemplazar un solo reactor nuclear. Los 25.000 molinos,  que como bosques de gigantes pueblan las colinas alemanas, generan una energía inconstante, que no se puede almacenar, y que tiene a los pueblos aledaños sometidos a un stress permanente por el ruido y la contaminación de paisajes que solían ser idílicos. A esto se agrega una gran mortandad de pájaros que perecen enredados en las aspas de los molinos. El total de la energía generada por fuentes alternativas, no supera el 20% de las necesidades alemanas, y sin los millonarios subsidios estatales sería inviable.

Al igual que Japón y Alemania, Chile no tiene fuentes de energías fósiles, y depende del suministro extranjero que ha probado ser inestable. Por otra parte, las consecuencias del terremoto y tsunami en Japón, hacen que en un país sísmico-costero como el nuestro, la energía nuclear prácticamente se descarte como alternativa. Por otra parte, la energía termoeléctrica es resistida por contaminante, y la generación hidroeléctrica genera rechazo, porque altera el paisaje y los ecosistemas en zonas de un patrimonio natural de belleza inigualable. Pero en este escenario poco auspicioso, nos queda nuestro sol. 

Este gran patrimonio debe llevar a la autoridad a generar una política de Estado que comprometa una inversión permanente y a largo plazo, en investigación, innovación e infraestructura relacionada con la generación energética solar. Más allá del problema que significa ser un país sin energía, podemos mirar la oportunidad que se nos abre. Debemos convertirnos en líderes de la generación solar y partir cuanto antes. Cooperación  e interés de países desarrollados no va a faltar, considerando que el problema energético es el talón de Aquiles del desarrollo mundial. 

Lo que falta, es una voluntad nacional del sector público y del privado, por capturar y transformar la luz del desierto, convirtiéndola en el motor de nuestro crecimiento. Para esto, el Estado debe no sólo destinar fondos directos al desarrollo de nuevas tecnologías, sino crear también los instrumentos tributarios que permitan que una inversión pionera en nuevas tecnologías sea un negocio rentable. En el plano académico debiera existir un énfasis en el estudio de los temas relacionados a la energía solar, procurando formar una generación de ingenieros, arquitectos, ingenieros agrónomos, abogados, diseñadores, artistas, profesores etc., comprometidos con la transformación de la luz del sol. 

Con un compromiso a la vez práctico y emocional, que involucre al país entero, daremos el paso que se requiere para contener la energía que se regala desde el cielo y transformarla en bienestar de nuestra gente.


Nueva etapa

Luego de unas semanas de silencio, retomo la edición de este blog, poniéndome al día con mis alumnos de la clínica ambiental de la Universidad de Chile, cuyas columnas empezaré a publicar a continuación.

Han sido meses movidos, nunca la preocupación ambiental había estado más presente en la opinión pública, en los diarios, en las redes sociales y en la política. Una oportunidad para el cambio, desde todo punto de vista. Y para volver a bloggear.

11 abril 2011

¿Qué hacer ante la contaminación? por Valentina Durán

Foto original en Cambio 21
El Mercurio de ayer domingo 10 de abril nos regala, a los profesores de derecho o de cualquier ciencia ambiental, una editorial titulada "Qué hacer ante la contaminación".

Señala el diario: "Desde que hay conciencia medioambiental se han hecho esfuerzos por limitar las emisiones, pero las nuevas restricciones elevan el costo de las inversiones y a menudo el de operación. Por tanto, la adopción irreflexiva de las normas de países ricos podría hacer imposible el desarrollo chileno". La editorial afirma además, a partir de la crisis del pueblo de La Greda, que por distintas razones, en Chile más de siete millones de personas viven en zonas con exceso de contaminantes.

De su lectura se infiere que la solución para el desarrollo sería seguir el camino de países que acumularon un gran pasivo ambiental, para después, el día en que seamos felizmente “desarrollados”, poder destinar recursos para preservar el medio ambiente, o más bien, para reparar el daño.

Se olvida el Mercucio de los principios básicos que hemos reconocido junto a las Naciones Unidas hace casi 40 años, como el principio preventivo, el desarrollo sustentable, y el principio contaminador pagador, que inspira los instrumentos económicos promovidos por la OCDE (nuestro club): es quien contamina o usa los recursos naturales debe internalizar estos costos, y no el resto de la sociedad.

En todo caso, la adopción irreflexiva de normas extranjeras es imposible en Chile. La Ley 19.300 previó hace 17 años un procedimiento normado que obliga a considerar elementos técnicos, económicos y sociales, además de participación pública en la elaboración y adopción de normas de calidad y de emisión.

Lo cierto es que el ingreso a la OCDE y nuestra inserción internacional nos imponen seguir, responsablemente una hoja de ruta gradual y sujeta al escrutinio de nuestros pares, para mejorar nuestras prácticas y estándares ambientales.

Lo que en cambio parece irreflexivo, es aceptar que el costo de nuestro desarrollo sea la salud de los niños de Puchuncaví, de Arica, o de Vitacura.


Para referirme al cambio cultural que ha ocurrido en tan pocas décadas, suelo mostrar en clases el escudo de la I. Municipalidad de Puchuncaví, preguntando a los estudiantes:

¿Si Ud fuera Alcalde de Puchuncaví, mantendría este escudo?

De ahora en adelante, usaré también esta editorial del periódico fundado por Agustín Edwards.

Reforma a la institucionalidad ambiental: una tarea incompleta, por José Hernández Riera

Nota de la editora: José Hernández Riera es egresado de nuestra Facultad.

La institucionalidad ambiental es uno de los elementos de la gestión ambiental estatal, junto a la legislación ambiental, la política ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.La Ley 20.417 (2010) reformó a profundidad la institucionalidad ambiental chilena. En la reorganización se conformaron el Ministerio del Medio Ambiente, que dicta la políti-ca ambiental y sus regulaciones, el Servicio de Evaluación Ambiental, que efectúa la eva-luación ambiental técnica de los proyectos de inversión por medio del SEIA, y la Superin-tendencia del Medio Ambiente, que fiscalizará el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y lo sancionará. En la negociación política quedaron temporalmente fuera de la reforma la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y los Tribunales Am-bientales, cuyas leyes se están tramitando actualmente. El Consejo Consultivo nacional y sus símiles regionales mantuvieron su estructura anterior.

El anterior diseño institucional existente en Chile, establecido por la ley 19300 (1994) estuvo basado en la coordinación sectorial.Como organización, en el nivel nacional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónEjecutiva, coordinada funcionalmente con el ConsejoDirectivo, conformado por los titulares de varios Ministerios, y asesorado por un ConsejoConsultivo nacional. En el nivel regional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónRegional, coordinada funcionalmente con las COREMA, conformada por los SEREMI de las mismos Ministerios que integraban el Consejo Directivoa nivel nacio-nal y subordinada a ella un ComitéTécnico, y asesorada por un Consejo Consultivo regional.

El principal problema de la antigua institucionalidad se hallaba en su fundamento funcional, pues la coordinación exigía necesariamente cooperación ministerial. Siendo una ins-tancia de horizontalidad, su funcionamiento estuvo comprometido por las políticas secto-riales de cada Ministerio, en cuyos titulares confluye la función política de gobierno y la pública de administración, siendo la cima de la verticalidad administrativa. Estando mu-chas veces la agenda ministerial sectorial con prioridad sobre la ambiental, la coordinación estaba muy lejos de ser óptima. Por otra parte, existiendo una dispersión de competencias ambientales, ya que éstas eran coordinadas al mismo nivel jerárquico, en no pocas oca-siones se duplicaban las acciones administrativas, elevando los costos del sistema. Esta dispersión de competencias generó un efecto similar en la normativa ambiental, que si bien subsiste aún, con la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental podrá concentrarse el acceso a la misma, y será una herramienta potente para el proceso de armonización regulatoria ambiental.

La nueva institucionalidad no abandona por completo las instancias de coordinación, pero su elevación al rango ministerial en plenitud logrará, al menos en teoría, que la política ambiental gane presencia dada la creciente concentración de competencias. La coordinación tendrá su mayor desafío en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que será presidido por el titular del Ministerio de Medio Ambiente, e integrado por otras once carteras, que permite que la perspectiva medio ambiental pueda incorporarse en las políticas sectoriales. No obstante, como todas las carteras ministeriales dependen del Presidente de la República, quien ocupe dicho altísimo cargo podrá hacer mayor o menor énfasis en la política ambiental.

Es que éste órgano consejero ministerial, y no podría ser de otra forma, solamente propondrá los criterios de sustentabilidad que deben incorporarse en la elaboración de las políticas públicas y de planificación ministerial y de uso sustentable de recursos, teniendo el titular de La Moneda la decisión última sobre su implementación. Esto no es más que una consecuencia del marcado presidencialismo de nuestro sistema de gobierno. Pero por otra parte, como deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, sin importar el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental, se avanzará inexorable-mente hacia la coherencia y uniformidad de la legislación ambiental.

Al día de hoy, el principal problema que presenta la nueva institucionalidad ambiental es la demora en la creación de los Tribunales Ambientales, pues la fiscalización ambiental realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, deviene inoperante e ilusoria en su ámbito sancionatorio. Las trabas que ha enfrentado la tramitación de este proyecto legislativo quizás influyeron en que La Moneda decidiese radicar la competencia respecto del ámbito sancionatorio del otro proyecto legislativo ambiental pendiente, el del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en los Juzgados de Policía Local.

El establecimiento definitivo de la nueva institucionalidad ambiental aún no culmina, con la oposición de la Corte Suprema de Justicia a la creación de los tribunales ambientales de la forma en que lo hace el proyecto de ley, y estando aún en primer trámite constitucional, se augura un largo camino para su nacimiento legislativo y posterior implementación.

Con esta discapacidad de la institucionalidad ambiental, está por verse como se resolverán las reclamaciones por las sanciones que imponga la Superintendencia del Medio Ambiente, con una muy alta probabilidad que terminen en los tribunales ordinarios de justicia, tal como sucedió con el art. 87 de nuestra constitución de 1925 y sus tribunales administrativos.

31 marzo 2011

Crisis Energética frente a una nueva Institucionalidad, por Federico Guarachi Zuvic

*Federico Guarachi es egresado de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la clínica ambiental de la que soy profesora y del Centro de Derecho Ambiental. Ésta es su segunda columna en este blog.

Estamos ante una crisis energética de tales proporciones que el propio biministro Golborne ha mencionado que “El país necesita duplicar su matriz energética” . Las soluciones que recientemente se han planteado para el término de la crisis y que han causado bastante oposición por la población son: Castilla, que ya cuenta con RCA y que muestra una tendencia hacia la aprobación de termoeléctricas; Hidroaysen, que ha hecho campañas publicitarias enfatizando lo precaria que es la matriz y mostrándose como la única posibilidad para que podamos mantener nuestro estilo de vida ; Por último, la energía nuclear, en virtud del debate producido ante el nuevo acuerdo de cooperación nuclear con Estados Unidos.

La oposición ciudadana ha sido muy fuerte frente a estos proyectos, en especial los termoeléctricos, exigiendo una generación de electricidad más limpia y sustentable. En este sentido, cabe preguntarse ¿Cómo hemos llegado a este escenario y que cambios se han producido frente a las reformas a la institucionalidad ambiental?

Las reformas a la institucionalidad ambiental han sido favorables, respecto a esta temática, debido a dos aspectos principalmente. Por un lado, las reformas al SEIA que incluyen una mejor participación de la ciudadanía y por otro lado la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), que a pesar de tener un potencial enorme en esta materia carece de obligatoriedad.

En cuanto al SEIA, podemos observar que la política energética en Chile está absolutamente determinada por el libre mercado, lo cual se ha sostenido durante el tiempo. Como consecuencia fundamental de esta política está el ingreso de los proyectos energéticos al SEIA, los cuales en general ingresan por EIA en razón a los impactos que son susceptibles de cometer.

En este punto la reforma a la institucionalidad ambiental, ha tenido varios cambios en cuanto a la tramitación, evaluación y calificación de los proyectos, siendo el más relevante respecto al tema que nos convoca el de la participación ciudadana. Esta participación es mejorada, al poder ser hecha por cualquier persona natural o jurídica y en especial debido a que “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto a todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto” (Art. 29 Ley 19.300 modificada).

Las mejoras en la participación ciudadana son de gran importancia en el tema energético, en razón a que si ésta se realiza de una forma adecuada, las personas en contra de un proyecto pueden llegar a neutralizar su posición respecto de éste, como también eventualmente evitar su concreción. Por ejemplo, si una persona hace una observación a Hidroaysen, y se le responde a esta observación fundadamente e incluso se pone una condición en la RCA en virtud de ésta, la persona tendrá una mejor visión de la institucionalidad y también de la empresa que deberá cumplir con la normativa y la RCA.

Sin perjuicio de lo anterior, siguen existiendo los problemas clásicos en este tipo de participación, fundamentalmente el de la asimetría de información y de poder de negociación.

Por otro lado, nos encontramos con la EAE, estableciéndose de acuerdo al art. 7 bis de la modificada Ley 19.300 que “Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida”.

En este sentido, las políticas y planes del Ministerio de Energía, previa propuesta del Consejo de Ministros de la Sustentabilidad y de la decisión del Presidente, podrán ser sometidos a la EAE, lo cual implica que el organismo que dicte la política, la diseñe en consideración de los objetivos y variantes ambientales. Además de existir una consulta pública respecto a la política en cuestión.

La EAE podría ser un gran instrumento para terminar con los vicios que las leyes del mercado traen consigo, fundamentalmente en las materias que son de utilidad pública y que son gravosas al medio ambiente, sin embargo mientras no sea vinculante el ingreso de las políticas a dicho instrumento, es muy difícil que llegue a ser aplicado.

Algunas políticas y planes que deberían ser sometidos a una EAE son:

1. Programa País de Eficiencia Energética : En la aprobación de sus planes y programas. También en la modificación del mismo, para que sea más eficiente en sus labores, especialmente en el aspecto de la generación del marco regulatorio adecuado, ya que se requieren de urgencia ciertos estímulos establecidos en la ley para que se disminuya el consumo energético, tanto a nivel doméstico como industrial.

2. Incentivos para la generación de Energías Renovables: Si es que el sistema por el cual se ha optado para la elaboración de la matriz energética ha sido el libre mercado, se deben aplicar incentivos para que a las empresas les resulte más rentable realizar proyectos de energía limpia, ya sean tributarios o en forma de subsidios.

4. Por otro lado, además se requiere de una política que sea coherente y de largo plazo, determinando cuánta energía es necesaria generar y de qué forma, todo lo cual es posible de analizar a través de la EAE.

5. En este sentido, también se puede producir un fortalecimiento del ya existente Centro de Energías Renovables (CER) .

De este modo, podemos observar que a pesar de existir un avance en la nueva institucionalidad, existen varios aspectos que no han sido abordados en materia energética por la reforma y que deberían serlo, como lo es la obligatoriedad de que las políticas y planes del ministerio de energía sean sometidas a la EAE y la eliminación de asimetrías en la participación ciudadana en el SEIA.